【金诉专栏】被挂靠的单位,如何避免背黑锅?施工企业必读!!!

被挂靠的企业为什么要做好被挂靠的取证？

不少施工企业因为被挂靠而受到实际施工人的牵连，实际上在很多情况下，被挂靠企业其实是不需要承担实际施工人和下游的一些风险责任的。比如实际施工人劳务分包，如果存在拖欠工程款，而实际施工人又不构成表见代理，也没有以承包人名义签署分包合同，承包人其实是不用承担连带责任的。也许有一部分法院可能存在不同观点，但是，在最高法的一些意见里，在一些司法判例里其实是支持这种观点的。

另外，挂靠很多时候容易和转包混同，如果这两个基本概念混淆不清，挂靠被认定为了转包，要承担的责任往往可能比挂靠更大。比如当建设单位没有及时支付工程款的时候，如果是转包，实际施工人就可以直接要求承包人支付工程款。但是，如果是挂靠，那么实际施工人就无权要求承包人承担甲方的付款义务。毕竟，在挂靠的法律关系当中，实际施工人只是借承包人的资质，严格来讲，承包人和发包人之间的施工合同是无效的，真正的施工合同关系其实是发生在实际施工人和发包人之间。而承包人只是收收管理费而已。

如何辨别挂靠与转包？

挂靠和转包看起来似乎没有太大区别，但是由此带来的风险和法律后果可能是显著不同的。在很多情况下，如果认定为挂靠，承包人的风险可能会降低很多，甚至不用承担支付挂靠人工程款的直接义务，仅仅是在收到甲方工程款后，再扣除相应管理费、代付税金等约定扣除款项后，有义务将剩下工程款支付给挂靠人。而转包则完全不同，承包人对实际施工人往往需要承担直接工程款支付义务。 那么该如何区分两者呢？

（一）真实目的不同

挂靠是为了借用资质，而转包则是追求差价。挂靠时，挂靠人因为自己不具备相应的施工资质，以承包人名义去接项目，自己作为实际施工人。行内人经常会吐槽真正有资质的施工企业很多时候是拿不到项目的，尤其是一些国企的项目，更是很难拿到。而能拿到项目的往往是建设单位的一些裙带关系，但是这些关系又没有施工资质，于是挂靠便应运而生。此时，是实际施工人靠自己的关系来拿工程，但是需要借用资质。

而转包则是承包人靠自己的能力和实力拿到工程，拿到以后，自己不好好组织施工，直接转手卖给了第三方，从中赚取工程款的差价。

（二）介入时点不同

挂靠与转包中，实际施工人介入项目的时间节点是完全不同的。如果是挂靠，通常是挂靠人提前掌握了项目的具体信息，并在后续投标和施工合同协商阶段就已经实际参与了，并主导整个“承包人”的工作。甚至在不少的挂靠当中，实际施工人就是施工合同协议中的授权代表，在协议落款处作为承包人的代表签字。说白了，就是实际施工人以承包人的名义参加投标，签署施工协议。

而转包行为则往往发生在承包人承包工程之后，此时承包人已经拿到了项目，而转包中的实际施工人往往并未参与项目前期的招投标和施工合同的签署工作。

(三)角色和地位不同

在挂靠与转包中，实际施工人在整个项目的实施过程中所处的地位和所起的作用有很多不同之处。比如挂靠人往往会参与整个项目的全过程，从一开始的招投标，到合同的签署，到合同的履行、结算、保修等，主导着整个项目的全过程。甚至有一些项目明明必须是招投标在前，施工合同签署在后，但是挂靠人却在招投标前就借着承包人之名签署了施工协议。实际施工人对项目承包起着核心的作用，也是整个承包的主导者。

而转包中，实际施工人所起到的作用，以及对发包人、承包人的影响力显然远远弱于挂靠中的实际施工人。

(四)费用承担

挂靠与转包在费用的承担上也存在不小的区别。比如挂靠中的实际施工人要对整个项目自负盈亏，对于前期的准备工作，对于前期产生的各类费用，比如招投标文件的编撰费用，比如投标保证金等费用都是由实际施工人直接承担。而转包时，这些前期的费用往往由承包人先行承担，后面在转包的时候，再计入相关成本当中，进行转嫁。

(五)工程款支付

挂靠中，挂靠人仅收取管理费，与发包人之间实际上并不存在工程款收取关系，只是代为收取工程款。而对下游的劳务分包单位、材料供应商等，也往往是进行相应款项的代付。所以，整体来讲，本质上是一种“代收代付”的关系。

而在转包中，通常承包人与发包人进行结算并领取工程款，双方产生实质的工程款支付关系，也是按照两者之间的约定计算工程款。承包人收取了工程款后，再依据其与实际施工人之间的约定支付相应的工程款，从中赚取差价。

挂靠协议当中9个必不可少的核心条款

实践当中，有一些挂靠为了规避风险，以内部承包协议等名义签署，客观来说，从形式上确实看起来不是明令禁止的挂靠，但是本质其实是一致的。对于挂靠协议，作为被挂靠的施工企业，有以下几个条款一定要注意。

1、明确挂靠关系

有一些企业为了规避挂靠风险，在法律关系描述上比较含糊，犹抱琵琶半遮面。一旦出现纠纷，挂靠人可能会被认定为企业的项目负责人等角色，由企业来承担实际施工人的相关风险。所以，在挂靠协议中，最好将挂靠的关系进行明确化。如果不想写入协议当中，或者不想让实际施工人持有，可以让实际施工人出个单方承诺书，在承诺书中明确载明其借用企业资质，挂靠在企业名下进行某某项目承包。

2、自行出资、独立核算、自负盈亏

在挂靠协议当中务必约定清楚由实际施工人自行出资、独立核算、自负盈亏。这个条款在挂靠协议中极其重要，一方面是认定挂靠的核心标准，另一方面也是降低被挂靠企业风险的最大保障。

3、催款主体

务必明确约定由实际施工人负责工程款的催款，被挂靠的企业仅仅是协助实际施工人，不及时催款或不能及时回款的法律后果皆由实际施工人承担。同时还要约定，如果将来因为甲方拖欠工程款，相关的维权成本（比如诉讼费、律师费、差旅费等）亦由实际施工人承担。之所以特意将催款主体单独强调说明，是因为催款本身既是实际施工人的权利，也是实际施工人的义务。而工程款的支付则是建筑工程事件中核心的核心。

4、工程款支出

在挂靠协议当中一定要明确约定工程款支出的流程，同时对一些特殊事件进行约定，避免将来在履行当中出现不合规的支出，未来出现纠纷实际施工人不承认。在这里需要特别注意，作为被挂靠企业，在给实际施工人拨付工程款或代付工程款时，切记一定要用对公账户。

5、管理费

管理费是被挂靠企业唯一的收入来源，在协议当中一定要约定清楚。同时管理费的收取有的是同步计取，有的是一次性计取。对于被挂靠企业而言，最好是一次性计取。尤其是对于管理费本来就很低的，有的甚至低至1个点。当然，不论是哪种方式，都可以约定清楚，避免将来出现争议。

6、列明扣除项

虽然被挂靠企业收取的仅仅是管理费，但是在实际拨付工程款过程中，还需要扣除一些代扣代缴的税金、劳保统筹金等一些实际产生的成本支出。而对于这些需要扣除的成本支出，在协议中都要一一列明，而且要做列举式约定。与此同时，对于相应的标准，如果能够明确的要直接明确化，比如按百分比提取。如果不便于明确，也可以设定一定的衡量标准。

7、风险承担

明确约定相应风险由实际施工人承担。比如禁止实际施工人以行贿受贿等违法行为取得工程，若出现一些违法犯罪行为，相应的法律后果由实际施工人自行承担；比如当甲方不能及时支付工程款的时候，实际施工人无权要求承包人支付；比如当出现施工安全问题时，相关的损失赔偿责任由实际施工人承担；比如当出现建筑质量问题时，由实际施工人及时维修，如果不及时维修导致承包人代为维修的时候，实际施工人不仅要承担相应的维修费用，还要承担一定的违约责任等。

8、禁止“借名”签署第三方协议

为了避免被实际施工人以被挂靠企业的名义直接对外转包、分包或采购，导致被挂靠企业未来承担连带责任，可以约定禁止实际施工人以被挂靠企业的名头对外签署协议，其可以依据自身身份实施。在实践当中，有不少的被挂靠企业基于对挂靠人的信任，在挂靠人对外的分包、材料采购合同上加盖了印章。后续工程款跟不上，或者被挂靠人私下转走，就会直接导致劳务公司、材料供应商找被挂靠企业索款。

9、解除权

并不是所有的实际施工人都有做好项目的能力和实力，如果遇到根本没有能力和实力的挂靠人，甚至私刻公章私下转移工程款的挂靠人，继续任由其挂靠下去会给企业带来更大的损失，届时可能需要及时叫停。所以可以提前设定一些叫停的违约情形，便于后续的及时止损。

最后，需要特别注意，挂靠是违法的，是明令禁止的，存在很大的风险。虽然可以通过一些方式方法进行规避，但是并不能完全规避风险，所以并不建议采用这种方式。